法定抵销和约定抵销的判断是什么？抵销效力的溯及力问题都有哪些？

一、法定抵销和约定抵销的判断

抵销是指二人互负债务场合，依一方意思表示或者双方的合意，使彼此债务全部或者部分归于消灭。

我国《合同法》第九十九条、第一百条分别规定了抵销的两种类型，即法定抵销和约定抵销。法定抵销，是指符合法律规定的构成要件时，依一方当事人的意思表示而使当事人互负的到期债务归于消灭。其构成要件包括当事人双方互负债务、债务须有效存在、债务的给付种类相同以及双方债务均届清偿期。约定抵销，是按照双方当事人的合意使当事人互负债务归于消灭。其构成要件是当事人之间达成抵销的合意且该合意不得违背法律与损害第三人的权益。可见，约定抵销成立的前提是当事人之间形成抵销合意，其不受法律规定的抵销构成要件的限制，抵销的标的是否相同、当事人之间的债务是否已届清偿期，都不是约定抵销是否成就所要考量的范畴。当事人之间的抵销合意是当事人意思自治的体现，其成立与生效应符合民事法律行为的成立与生效要件。因此约定抵销的适用范围更广，条件更加宽泛，对于当事人而言，更加具有便利性。

二、抵销效力的溯及力问题

毫无疑问，抵销具有清偿债务的效力。当事人之间的债务经过抵销，在相当的额度内归于消灭。由于抵销之后相关的利息、违约金等的支付也随之停止，因此抵销的效力究竟发生于何时，对于当事人而言至关重要。有时，债务抵销要件成立的时间与抵销人行使抵销权的时间之间存在先后，那么债权是在抵销主张之时消灭还是在两个债权最初适于抵销之时消灭，这就是抵销效力的溯及力的问题。各国法律体系对于抵销是否需要作出意思表示以及是否具有溯及力的认定有所不同。

1、自动抵销主义。此种立法的代表为《法国民法典》，该法第一千二百九十条规定，债务人双方虽均无所知，以法律的效力仍可发生抵销;两个债务自其同时存在之时起，于等同数额的范围内互相消灭。此种理论认为，抵销的发生无须任何外在主张或宣告行为，仅依法律规定直接发生效力，其效力的发生是在交叉债权最初适于抵销之时生效即“抵销适状”。

2、抵销溯及主义。除法国以外的大陆法系国家的立法通常采纳此种方式，抵销溯及主义成为主流立法。代表如《德国民法典》，该法第三百八十八条规定，抵销应以意思表示向另一方当事人为之。抵销的意思表示附有条件或期限的，无效。第三百八十九条规定，在双方债权能够相互抵销的情况下，抵销具有使双方债权在双方债权适合于相互抵销处理的当时视为已消灭的效力。此种立法认为，抵销的生效条件为以意思表示的形式向对方主张，抵销效力的发生溯及至抵销适状之时。

3、完全形式主义。此以英美成文法为代表。该理论否定抵销具有溯及既往的效力，认为抵销效力的发生不仅需要主张行为，而且应当在主张之时(而非溯及至抵销适状之时)生效。我国学界对于抵销效力是否具有溯及力的争论亦十分激烈。支持抵销效力具有溯及力者如史尚宽先生，其认为双方债权，因抵销之意思表示，溯及于抵销适状时发生消灭之效力。双方债务，互适于抵销时，即为抵销权发生之时。又如有学者认为，鉴于当事人以为随时可以抵销，因而往往怠于抵销的情形，在所难免。若其抵销的意思表示仅向将来发生效力，容易发生不公平的结果。一旦出现抵销适状，即使没有做出抵销的意思表示，由于当事人对于抵销已经发生了期待，对此则是应当予以保护的。反对抵销效力具有溯及力的学者则认为，抵销效力的溯及效力与民法的一般规则相冲突，应采纳抵销主张与抵销效力相统一的立场。这种统一不仅体现在抵销的主张决定抵销成立与否，也决定抵销效力的发生时间。审判实践中，对于抵销效力是否具有溯及力的认识也不相同。

抵销效力是否具有溯及力对于双方当事人的利益分配和诉讼结果影响甚大。我们认为，法律设定抵销制度的目的在于便利当事人、简化债务清偿、合理保护双方当事人的利益，其内在价值体现为节约经济、提高效率以及维护公平。如果在抵销生效之后再去考虑利息或损害赔偿之债的承担，则债权债务关系不但没有因抵销而消灭，反而使双方当事人之间的法律关系更加复杂，违背了抵销制度设立的本意。同时，如果抵销的效力仅发生在作出抵销表示之后，也容易产生不公平的结果。而承认抵销的效力发生自抵销适状时，因利息等的支付义务也随之消灭，使得当事人免因迟延作出抵销的意思表示而受损害。

因此，抵销效力应当具有溯及力。互负债务的当事人之间的债权债务关系溯及至抵销权发生之时，即抵销适状时消灭，而不是主张抵销之时消灭。在互负债务的当事人之间产生以下效果：1、由于债的关系消灭，抵销权发生后的互生利息，统归消灭。如果抵销权发生之后当事人之间有利息支付的情况，支付利息的当事人可以不当得利为由请求对方予以返还;2、抵销权发生后的迟延给付责任，也归于消灭;3、抵销权发生后的债务人的违约责任亦得以免除。如果此时仍然发生债务人迟延给付责任或者债务人承担违约金的情形，当事人同样可以以不当得利的理由请求返还。

在承认抵销效力具有溯及力的基础上，我们需要进一步判断，此溯及力到底应当溯及到何时?理论界往往以“抵销适状”描述溯及力发生之时。而抵销适状，是指债务抵销使相互间债的关系溯及最初得为抵销时。一般而言，如果互负债务的双方当事人的债务清偿期相同，则无论哪方当事人于什么时候主张抵销，其最初得为抵销的时间都是相同的。但如果双方的债务清偿期存在先后之时，抵销的效力则应当自后届满债务的清偿期到来之时发生。

根据上文论述，可见抵销效力的溯及力对于利息、违约金的计算具有直接作用，对于当事人利益分配及诉讼结果亦有重大影响。