世界时讯：海外代购救命药犯非法经营罪 现实版“药神”免予刑事处罚

以“铁马冰河”作为网名，因为从国外代购治疗小儿癫痫的精神药品氯巴占，被河南省中牟县检察院指控走私、贩卖毒品罪。

3月31日，备受关注的安徽安庆男子胡某涉嫌走私毒品案尘埃落定，中牟县法院当庭宣判：认定被告人胡某犯非法经营罪，免于刑事处罚。

(资料图)

罕见癫痫病患儿家属购买列管药物氯巴占被以涉嫌“贩毒”起诉一案，曾引起广泛关注,代购者“铁马冰河”（本名胡阿弟）更是被网友誉为现实版“药神”。“铁马冰河”的辩护人、北京市中闻律师事务所律师刘长告诉华商报记者，历时一年零9个月，该案一审昨日宣判——胡阿弟不构成走私贩卖毒品罪，构成非法经营罪，但考虑到情节和社会危害，判处免于刑事处罚。这个判罚结果体现了司法温度。

胡阿弟告诉华商报大风新闻记者，他不想当”药神“，从海外代购药品也很无奈。他认为自己是无罪的，是否上诉还要跟律师商讨。

他希望借助这次机会推动社会对于罕见病患临床用药的关注，保障患儿用药，减少海外代购的风险，从而杜绝类似情况的出现。

患儿家属代购氯巴占曾被控“贩毒”

“铁马冰河”是胡阿弟的网名，作为一名癫痫性脑病患儿的家属，2020年开始，他通过网络从国外购买氯巴占，并出售给其他罕见癫痫患儿家属。氯巴占为长效苯二氮卓类药物，适用于治疗对其他抗癫痫药无效的难治性癫痫，由于其具有依赖性，根据《麻醉药品和精神药品管理条例》，氯巴占在我国按照第二类精神药品管理。

2021年7月，胡阿弟以及四名帮其转寄氯巴占的患儿母亲，因涉嫌“走私、运输、贩卖毒品”被警方控制。之后，检方对四名罕见癫痫患儿母亲作出不起诉决定，胡阿弟是唯一一名被中牟县检察院以“贩毒”提起公诉的犯罪嫌疑人。

刘长称，去年3月18日，中牟县法院开庭审理“铁马冰河”走私、贩卖毒品一案。庭审历经4个小时，法庭未当庭宣判。庭审中，胡阿弟认为自己不构成毒品犯罪，涉案的氯巴占系罕见癫痫疾病治疗的有效药物，且并未流向涉毒人员，购买药物的均是病友。检方认为，被告人胡阿弟的行为触犯《刑法》相关规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，考虑到胡阿弟系初犯，且家中有未成年患病子女，建议判处有期徒刑一年至一年四个月。

该案开庭前，曾建立多个癫痫患儿病友群的群主“松松爸爸”为胡阿弟发起了联名请求书，有超过百位病友在该联名书上签名。其中提到，得到药品的人也接受过胡阿弟的帮助，他们认为胡阿弟不是走私贩卖毒品的人，也不是违法犯罪分子。“我们都需要氯巴占，没有这个药，孩子的症状就会加重，有些体弱的孩子就会死亡，孩子都是遵医嘱吃这个药，我们不是需要毒品，我们孩子只是病了。”2022年4月15日，胡阿弟被取保候审。

公诉方二次开庭时变更起诉罪名

被取保候审的胡阿弟等待近一年后，该案于昨日第二次开庭。律师刘长告诉记者，公诉人在法庭上提交新证据，起诉罪名由之前的走私贩卖毒品罪变更为非法经营罪。

刘长认为，本案案涉氯巴占系被患者正常使用、发挥疗效作用的药品，依法不能认定为毒品。我国《禁毒法》第2条第2款指出：“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。”麻精药品并非是法律绝对禁止生产和经营的对象，关键是看用途。最高法在2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称为《武汉纪要》）中关于“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”中明确指出，只有当行为人“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖”案涉列管药品的，才以毒品犯罪来定罪处罚，而如果行为人是“出于医疗目的”，则不能以毒品犯罪定罪处罚。根据《武汉纪要》确立的“被患者正常使用是药品，被吸毒人员滥用是毒品”的区分规则，胡阿弟从国外购买氯巴占只是卖给国内其他病友，作为治疗所用的药品，并没有作为毒品的替代品，也没有流向毒品市场或者吸食毒品群体，显然应该被认定为是“药品”而非“毒品”。

刘长律师说，胡阿弟的行为和另案被告人李某等人的行为，本质上是病友们的自救、互助行为，符合两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，属于“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为”，依法不应当认定为犯罪。此外，本案的审理应当考虑社会效果和法律效果的统一，本案被告人“铁马冰河”的行为，不具有社会危害性，不应该认定为任何犯罪。如对本案强行定罪，违反了人民群众最朴素的感知，造成的是恶劣的社会效果。而且，2022年原研药的进口和仿制药上市，更进一步反证了“铁马冰河”的行为不具有社会危害性。因为，“铁马冰河”的代购行为，是发生在无进口、亦无仿制药的时代，是病患群体的自救和互助行为。

法院认为“社会危害性较小”

经过近4个小时的庭审，河南中牟县法院当庭宣判，认定被告人胡阿弟犯非法经营罪，免予刑事处罚。胡阿弟当庭未明确表示是否上诉。刘长说，胡阿弟在庭上表示要研究后再做决定。

法院经审理查明，氯巴占、喜保宁、雷帕霉素系境外销售的处方药品。根据我国相关药品管理规定，未经国家药品管理部门许可，该三种药品均不得在国内销售，其中，氯巴占还系我国管制的二类精神药品。

被告人胡阿弟的女儿患有先天性癫痫病，可以通过服用喜保宁治疗。2019年5月，胡阿弟开始通过境外代购人员购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购买喜保宁的渠道。购药过程中，胡阿弟结识了与自己有相同需求的患儿家长，并建立了“电宝宝的希望*痉挛癫痫群”和“电宝宝坚守希望*结节硬化群”两个微信群，群成员曾达到198人、417人。胡阿弟在群中的昵称为“风吹沙”“铁马冰河”。期间，胡阿弟了解到病友对氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月间，胡阿弟通过多名境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素，按照事先约定部分药品由患儿家属接收后转寄给胡阿弟，胡阿弟将药品加价后向群内成员销售，并通过微信、支付宝、银行卡收款。

案发后，公安机关共查扣胡阿弟购买的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒。经审计，胡阿弟从境外购买氯巴占、喜保宁、雷帕霉素共计支出人民币123.86万余元，向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元。

另查明，国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局于2022年6月23日发布《关于印发〈临床急需药品临时进口工作方案〉和〈氯巴占临时进口工作方案〉的通知》，只允许指定医疗机构用于特定医疗目的临时进口氯巴占。

公诉机关在此次庭审中，当庭发表意见认为胡阿弟的行为构成非法经营罪。法院经审理认为，被告人胡阿弟违反国家规定，非法经营药品，其行为已构成非法经营罪。但考虑到其买卖的药品用于治疗癫痫病患者，社会危害性较小，属于情节轻微，不需要判处刑罚，遂作出上述判决。

>>家人回应

没拿到判决书妻子还有点小忐忑

“铁马冰河”今年44岁，夫妻俩育有两个孩子，除患病的小女儿外，大孩子已经上大学。31日下午，“铁马冰河”的妻子告诉华商报大风新闻记者，“他现在还和刘长律师在沟通，他们已经出了法院，在法院对面的酒店里，现在被媒体记者包围，我到现在都和老公很难说上话。”

“铁马冰河”的妻子承认，因为没拿到判决书，夫妻俩多少还有点小忐忑。“今天只是口头宣判，判决书明天上午才能拿到。那边好多记者围着他采访，我想让他和刘律师沟通过后再表态。”

“现在免于刑事处罚是个好结果。”“铁马冰河”的妻子告诉记者，“今天有好多患儿家属私信我，都是祝贺的。不是孩子生病，谁会去做这个事情。代购这事儿，他纯粹是给病友帮忙，因为有这个渠道就顺便给人帮忙一下。”妻子表示，小女儿如今已10岁，丈夫并非靠代购药谋生，之所以代购氯巴占，是因为群里有病友求助，这就是病友之间的互帮互助。

对于丈夫的加价行为，妻子称：“他就加了国外邮寄和国内的快递费，是正常的邮递费用。”

妻子介绍，丈夫是去年4月15日取保候审走出看守所，“他从中牟县看守所出来的时候，当时瘦了30斤。近一年来，他的情绪能好点，稍微长了一点肉。这个事情（负案）一直在他心里嘛。”我们家原来就是做咸菜批发生意的，开了两个店。现在丈夫终于可以安心做家里的生意了。”妻子如释重负地说。华商报大风新闻记者 李华

>>答疑解惑

为何定为非法经营罪？又为何免予刑事处罚？

本案宣判后，审判长表示，胡阿弟明知涉案药品未经许可不得擅自销售，仍在自建的微信群中多次发布药品销售信息，承诺给予推销药品的人员一定优惠，并传授代收人如何应对海关检查。胡阿弟在微信群中加价销售药品金额超过50万元，其行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，依法应以非法经营罪论处。“如果胡阿弟仅是购药自用或帮病友少量代购，根据规定，法院不会对其行为按照犯罪处理。但胡阿弟后期为了牟取经济利益，违法从境外大量购买国家没有允许进口的药物和国家管控的精神药物，之后自行加价推销，数额超过50余万元，如果不定罪处罚，可能会诱导他人仿效，造成境外药品及管控药品被滥用，损害不特定人员的生命健康权。”审判长表示。

至于为什么对胡阿弟判处免予刑事处罚？审判长称，首先，胡阿弟所购药物用于治疗癫痫病患者，与单纯以牟利为目的的非法经营行为相比，主观恶性较小。其次，胡阿弟未经许可经营境外药品和国家管制药品的行为虽然侵害了药品市场管理秩序，但未造成药品滥用和他人生命健康的实际损害，社会危害性较小。最后，胡阿弟系初犯，案发后主动交代未销售的涉案药品所在地点，到案后如实供述所犯罪行，主动退缴违法所得，认罪悔罪，有坦白情节。

>>律师观点

判决体现了司法温度

铁马冰河的代理律师刘长认为，解决社会问题，需要依靠社会管理，而不能靠“药神”。但“药神”是历史的产物，也是某种特定条件下病患群体的“救星”。当社会公共供给不足之时，作为病患儿童家长的“铁马冰河”自购并帮其它病患群体代购药品的自救行为，将必然出现。

本案的起诉指控发生在特定历史条件下，这种起诉指控的认识应当随着对事物认知发展而有新的变化。

本案判决体现了司法温度，虽然定罪，但考虑到了铁马冰河是病患家属且具有公益属性的“药神”身份，对其判处免于刑事处罚、有助于让其能早日回归家庭、照顾患儿。

刘长表示，本案推动了制度变革，本案的辩护不自觉地融入一场社会进步行动，在本案第一次开庭后，国家出台了相关药品的临时进口工作方案，加快了仿制药的审批，唤起了社会的关注并迅速解决了罕见癫痫脑病患者的用药问题，这也是本案的社会价值之一。

铁马冰河案几经波折

氯巴占走入国内市场

>>时间线

2021年

●6月

罕见癫痫患儿母亲李芳（化名）帮氯巴占代购、同为癫痫患儿家属的“铁马冰河”收寄了一个氯巴占海外包裹。

●7月5日

“铁马冰河”被中牟县公安局刑事拘留，因涉嫌走私毒品犯罪，2021年8月他被检方批准逮捕。

●9月3日

李芳被中牟县警方以涉嫌“走私、贩卖、运输毒品”采取取保候审的刑事强制措施。

●11月23日

李芳和同案的另外3名患儿妈妈被检方认定其构成“走私、运输、贩卖毒品罪”，但因“犯罪情节轻微”，不予起诉。“铁马冰河”仍旧被以贩毒等罪名提起公诉。

●12月上旬

千余名癫痫患儿家长的联名求助信《如何让我们的孩子活下去？》引发关注。信中提到，氯巴占对治疗罕见癫痫患儿有效，但在国内属于第二类精神药品，未获批准上市。

●12月27日

就癫痫儿童用药氯巴占问题，国家卫健委有关部门回复媒体称，目前正协调相关机构和部门组织进行集中申请和进口氯巴占。

2022年

●3月18日

“铁马冰河”代购列管药物氯巴占涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪案，在郑州市中牟县人民法院开庭审理，未当庭宣判。庭上，氯巴占是药还是“毒品”成焦点。

●3月22日

曾帮“铁马冰河”收寄氯巴占的癫痫病患儿母亲李芳提出无罪刑事申诉，被中牟县检察院驳回。

●3月29日

国家卫健委发布公告，针对患儿的用药需求，国家卫健委在方案中提出拟牵头进口和使用氯巴占的50家医疗机构名单，其中陕西有两家医院。

●4月13日

宜昌人福药业公司研发的国产氯巴占片上市许可申请获受理。

●4月15日

“铁马冰河”被取保候审。

●7月20日

“铁马冰河”案一审再开庭时间因疫情原因推迟。

●9月20日

宜昌人福药业公司收到国家药品监督管理局核准签发的氯巴占片《药品注册证书》，为国内首家获批。

●9月22日

临时进口氯巴占片交付北京协和医院使用，并在各地定点医院逐渐铺开。

●10月22日

国产首个氯巴占仿制药正式上市：定价84元一盒。

2023年

●3月31日

“铁马冰河”案在中牟县法院一审宣判。 本版稿件除署名外均为华商报大风新闻记者 王利民 采写

编辑：黎博恩